2018
Por Enzo Bello, Gilberto Bercovici e Martonio Mont’Alverne Barreto
“Chamamos de ilusões constitucionalistas o erro político pelo qual as pessoas acreditam na existência de um sistema normal, jurídico, ordenado e legal, em suma, ‘constitucional’, embora ele não exista de fato”. Vladimir Ilitch Lênin, “Sobre as Ilusões Constitucionais”, julho de 1917.
A Ilusão do Dirigismo Constitucional
A promulgação da constituição brasileira em 05 de outubro de 1988 foi festejada por boa parte dos juristas brasileiros como um marco da restauração democrática e um símbolo das transformações políticas e sociais que deveriam ter início a partir daquele momento. Eros Roberto Grau, por exemplo, ao analisar a ordem econômica constitucional de 1988, enfatizava a possibilidade daquele texto servir de instrumento para as mudanças sociais.
A ideia da constituição como um plano de transformações sociais e do Estado foi trazida ao Brasil por nítida influência das constituições de Portugal de 1976 e da Espanha de 1978. Para a Teoria da Constituição Dirigente, a constituição não é só garantia do existente, mas também um programa para o futuro. Ao fornecer linhas de atuação para a política, sem substituí-la, destaca a interdependência entre Estado e sociedade: a constituição dirigente é uma Constituição estatal e social. No fundo, a concepção de constituição dirigente para Canotilho está ligada à defesa da mudança da realidade pelo direito. O sentido, o objetivo da constituição dirigente é o de dar força e substrato jurídico para a mudança social.
A Constituição brasileira de 1988 é uma constituição dirigente. O seu artigo 3º incorpora um programa de transformações econômicas e sociais a partir de uma série de princípios de política social e econômica que devem ser realizados pelo Estado brasileiro. As normas determinadoras de fins do Estado dinamizam o direito constitucional, isto é, permitem uma compreensão dinâmica da constituição, com a abertura do texto constitucional para desenvolvimentos futuros. Deste modo, explicita-se o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de eliminá-la, impedindo que a Constituição considere realizado o que ainda está por se realizar, implicando na obrigação do Estado em promover a transformação da estrutura econômico-social.
O artigo 3º da Constituição de 1988 foi entendido como um instrumento normativo que transformou fins sociais e econômicos em jurídicos, atuando como linha de desenvolvimento e de interpretação teleológica de todo o ordenamento constitucional. A norma do artigo 3º da Constituição de 1988, assim, indicaria os fins, os objetivos a serem perseguidos por todos os meios disponíveis para edificar uma nova sociedade, distinta da existente no momento da elaboração do texto constitucional. Neste sentido, o Estado deveria ser entendido como o “portador da ordem social”, o que pressupõe uma vontade política disposta a colocar o programa constitucional em andamento.
Os autores conservadores criticaram a constituição dirigente com vários argumentos. Essa discussão vai desde o argumento pueril de que por se intitular “dirigente” ou “governante”, a constituição seria “totalitária” por pretender dirigir ou governar a sociedade, como se o problema da constituição dirigente fosse realmente de denominação, até a afirmação de que a constituição dirigente estaria repleta de “contradições” e de “compromissos dilatórios”, atualizando uma argumentação desenvolvida por Carl Schmitt desde o debate da constituição de Weimar.
A crítica feita à constituição dirigente pelos autores conservadores diz respeito ainda, entre outros aspectos, ao fato de a constituição dirigente “amarrar” a política, substituindo o processo de decisão política pelas imposições constitucionais. Ao dirigismo constitucional foi imputada a responsabilidade maior pela “ingovernabilidade”. É curioso que são apenas os dispositivos constitucionais relativos a políticas públicas e direitos sociais que “engessam” a política, retirando a liberdade de atuação do legislador. E os mesmos críticos da constituição dirigente são os grandes defensores das políticas de estabilização e supremacia do orçamento monetário sobre as despesas sociais.
A imposição, pela via da reforma constitucional e da legislação infraconstitucional, das políticas ortodoxas de ajuste fiscal e de liberalização da economia, não acarretou qualquer manifestação de que se estaria “amarrando” os futuros governos a uma única política possível, sem qualquer alternativa.
Ou seja, a constituição dirigente das políticas públicas e dos direitos sociais é entendida como prejudicial aos interesses do país, causadora última das crises econômicas, do déficit público e da “ingovernabilidade”. A constituição dirigente invertida, isto é, a verdadeira constituição dirigente das políticas neoliberais de ajuste fiscal é vista como algo positivo para a credibilidade e a confiança do país junto ao sistema financeiro internacional. Esta constituição dirigente invertida é a verdadeira constituição dirigente, que vincula toda a política do Estado brasileiro à tutela estatal da renda financeira do capital, à garantia da acumulação de riqueza privada.
A grande ilusão que a teoria da constituição dirigente trouxe ao constitucionalismo pós 1988 foi a do constitucionalismo condicional. A teoria da constituição dirigente é uma teoria da constituição autocentrada em si mesma, uma teoria “auto suficiente” da constituição. Ou seja, criou-se uma teoria da constituição tão poderosa, que a constituição, por si só, resolve todos os problemas. O instrumentalismo constitucional é, desta forma, favorecido: acredita-se que é possível mudar a sociedade, transformar a realidade apenas com os dispositivos constitucionais. Consequentemente, o Estado e a política são ignorados, deixados de lado. A teoria da constituição dirigente, portanto, é uma teoria da constituição sem teoria do Estado e sem política. E o paradoxal é que a constituição só pode ser concretizada por meio da política e do Estado.
A Realidade da “Doutrina Brasileira da Efetividade”
Desde o ingresso do Brasil no chamado “constitucionalismo social”, ainda com a promulgação da Constituição de 1934, há a presença constante da parcela da doutrina jurídica que tenta deslegitimar a todo tempo o conteúdo social e econômico do texto constitucional, utilizando para tanto a persistente categoria de “norma programática”. Essa parcela da doutrina continua reforçando o distanciamento entre a Constituição e as políticas sociais ou de ampliação de direitos, ao definir, em sua imensa maioria, os direitos sociais como “normas programáticas”, ou seja, não como direitos, mas como meras intenções políticas ou ideológicas.
Embora seja uma concepção presente no debate constitucional desde as constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, a noção de norma programática foi desenvolvida de maneira mais aprofundada pelo italiano Vezio Crisafulli, a partir das disputas em torno da concretização da Constituição da Itália de 1947. A concepção de norma programática teve enorme importância na Itália, ao afirmar que os dispositivos sociais da constituição eram também normas jurídicas, portanto, poderiam ser aplicados pelos tribunais nos casos concretos.
As ideias de Crisafulli tiveram grande repercussão e sucesso no Brasil. No entanto, sua aplicação prática, tanto na Itália como no Brasil, foi decepcionante. Norma programática passou a ser sinônimo de norma que não tem qualquer valor concreto, contrariando as intenções de alguns de seus defensores. A prática da concretização da constituição e, especialmente, dos direitos sociais. Mas uma ressalva deve ser feita: a construção de um corpo teórico acabado e sistematizado no sentido da não concretização dos direitos sociais só irá ocorrer ao final da década de 1960, sob a ditadura militar, com José Afonso da Silva e a sua tese sobre a “aplicabilidade das normas constitucionais”, que dá origem à paradoxal e contraditória “doutrina brasileira da efetividade”, que impede o avanço da teoria constitucional brasileira até hoje.
O que é a “doutrina brasileira da efetividade”? Trata-se de campo teórico de perfil estritamente dogmático do direito constitucional brasileiro, com inspiração exclusivamente em autores europeus e estadunidenses, que desenvolveu intensa produção bibliográfica a partir da década de 1990 seu ponto de partida é o debate sobre a natureza das normas constitucionais de acordo com a sua eficácia e os limites da sua aplicabilidade, a partir da obra de José Afonso da Silva, que classifica as normas constitucionais como de eficácia plena, contida e limitada. A intenção é ir além da ênfase nos planos da existência, validade e eficácia das normas constitucionais, para se investir na seara da efetividade, entendida como esfera de concretização das normas constitucionais, especialmente as de direitos fundamentais.
Qual a proposta teórica da “doutrina brasileira da efetividade”? Há duas premissas fundamentais: a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais (“frustração constitucional”) e a concepção de que o caminho para elas passarem a ter plena efetividade passa unicamente pelas vias jurídicas institucionais, especialmente o aumento da jurisdição, pelos atores tradicionais do sistema judiciário e pelo manejo dos chamados remédios constitucionais e ações constitucionais ampliados com o advento da Constituição de 1988, além da ampliação do controle judicial de políticas públicas.
Qual é a agenda da “doutrina brasileira da efetividade”? Identificamos nos textos dos defensores da “doutrina brasileira da efetividade” os seguintes elementos teóricos e característicos: concepção isolada do direito; perspectiva teórico-filosófica kantiana; judicialização da política e das relações sociais; ativismo judicial; e abordagens cada uma desses elementos.
Concepção isolada do direito. A “doutrina brasileira da efetividade” concebe o direito como ramo autônomo do conhecimento e de forma isolada em relação a outras áreas do conhecimento, como um sistema normativo abstrato, universal, sem sujeitos de carne e osso nem espaços não institucionais, por exemplo, ruas e comunidades. Em seus textos e quando abordam debates teóricos, é comum entre esses autores a ausência de preocupação em se compreender de forma interdisciplinar as motivações pelas quais não são concretivadas as normas jurídicas, especialmente as constitucionais e referentes a direitos fundamentais.
Quando buscam inspirar outros autores fora da tradição do Direito, defensores da “doutrina brasileira da efetividade” costumam recorrer à filosofia do direito. Um autor geralmente invocado é Norberto Bobbio, jurista italiano, positivista e liberal, que redigiu uma célebre passagem a respeito do dilema entre a fundamentação e a aplicabilidade dos direitos humanos, que serve para ilustrar a postura dos constitucionalistas brasileiros no período pós Constituição de 1988:
“(…) o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.”
Com o pouco suspiro dessas áreas filosóficas além do direito positivo, os defensores da “doutrina brasileira da efetividade” sequer consideram em seus textos as dimensões econômica, política e cultural do direito enquanto fenômeno da realidade social, limitando-se a manejar conceitos instrumentais em termos de processo judiciário. Assim, passam à margem também das consequências das decisões dos tribunais na vida dos cidadãos e no funcionamento e na estrutura do Estado. Em suma, suas posições são limitadas ao campo abstrato e formal da normatividade jurídica constitucional.
Como será visto adiante, em matéria de economia e sociedade, alguns desses autores se manifestam de forma vulgar e tacanha, no espaço de decisões judiciais e votos no Supremo Tribunal Federal, quando invocam para fundamentar seus posicionamentos a famigerada “opinião pública” e dados econômicos sem consistência científica. Postura idealista restrita ao plano abstrato, normativo, sem lastro de materialidade na vida social. As manifestações sobre o pensamento político e os temas cotidianos da política brasileiros ocorrem ora de forma disfarçada em meio a textos dogmáticos sobre direito constitucional, ora na mídia em artigos de “jornalismo jurídico”, ou mesmo em palestras em eventos corporativos.
A limitação das questões constitucionais à interpretação reduz o debate sobre a ordem econômica, por exemplo, a quais são os princípios preferidos, ou não, dos autores. Ilustrativos são os exemplos de dois influentes manuais, que, ao mencionarem os princípios da ordem econômica, limitam-se a disputar sobre a propriedade privada, a livre iniciativa e a livre concorrência, ou a função social da propriedade, a livre concorrência e a defesa do consumidor. Quando princípios da ordem econômica constitucional soberania, redução das desigualdades sociais e regionais, pleno emprego, tratamento privilegiado às pequenas empresas são mencionados, assim como parte da doutrina publicista costuma interpretar, sem nenhuma motivação que não a ideológica, a livre iniciativa de forma quase “fundamentalista”.
A perspectiva teórico-filosófica kantiana. É possível afirmar que a “doutrina brasileira da efetividade” tem dois grandes vieses em termos de fontes teóricas e bibliográficas: o alemão e o estadunidense. Por exclusão, é uma ausência de outras fontes não europeias e norte-americanas, caracterizando-se uma invisibilidade de autores e ideias da América Latina e da África, por exemplo, que têm muito a ensinar ao constitucionalismo brasileiro, especialmente em termos de teorias de direitos fundamentais interculturalidade, justiça e do chamado “constitucionalismo transformador” ou “novo constitucionalismo” da África do Sul e, ainda, o “novo constitucionalismo latino-americano”.
Não por acaso, ainda que alguns autores da não saibam, há um substrato teórico-filosófico-ideológico comum aos autores da “doutrina brasileira da efetividade”: a filosofia kantiana. O fundamento filosófico kantiano é subjacente à “doutrina brasileira da efetividade” no embate sua concepção vestfaliana de Estado, de individualismo da noção etnocêntrica de dignidade da pessoa humana, de autonomia da vontade que torna abstrata a figura do sujeito de direito, de universalismo das suas teorias da justiça, de racionalismo das suas teorias da argumentação jurídica, de subjetivismo moral das suas teorias axiológicas de princípios, de moralismo das posições persecutórias.
No Brasil das últimas décadas, a reformulação do “senso comum teórico dos juristas” vem ocorrendo a partir de duas vertentes: as teorias do “neoconstitucionalismo” e dos direitos fundamentais. Os pilares do chamado “neoconstitucionalismo” no Brasil são: marco institucionalismo europeu pós-1945; marco filosófico do chamado pós-positivismo como confluência jusnaturalismo e do positivismo; marco teórico da força normativa da constituição, expansão da jurisdição constitucional e nova dogmática da interpretação constitucional. Duas de suas consequências são a chamada constitucionalização do direito e a judicialização da política e das relações sociais.
A expansão da jurisdição constitucional e a judicialização da política e das relações sociais no Brasil tiveram um crescimento exponencial a partir da Constituição de 1988. O Poder Judiciário passou a ocupar progressivamente espaços antes pertencentes ao Legislativo e ao Executivo, assumindo papel decisivo em temas políticos, econômicos e sociais centrais.
A judicialização da política decorre de vários fatores: ampliação do catálogo de direitos fundamentais; fortalecimento do Ministério Público; expansão das ações constitucionais; omissões do Legislativo; crise de legitimidade da política tradicional; e crescente protagonismo do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, a “doutrina brasileira da efetividade” não percebe esse processo como problema político e institucional, mas quase exclusivamente como avanço civilizatório.
A consequência foi a naturalização da substituição da política pela jurisdição. A esfera pública democrática passa gradualmente a ser deslocada do conflito político para a interpretação judicial. O conflito social deixa de ser mediado prioritariamente pela política e passa a ser resolvido por tribunais.
Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal deixa de atuar apenas como guardião da Constituição e assume, em diversos momentos, funções típicas de poder moderador. O tribunal passa a intervir de maneira crescente nas disputas políticas centrais do país, redefinindo competências constitucionais, interferindo em políticas públicas, produzindo mutações constitucionais sem alteração formal do texto e relativizando garantias constitucionais clássicas.
O ativismo judicial surge justamente como desdobramento desse processo. A ideia de que o juiz deve concretizar valores constitucionais e suprir omissões institucionais amplia enormemente o espaço discricionário da magistratura. Em vez de limites objetivos ao poder judicial, a interpretação constitucional passa a depender cada vez mais de valores morais, princípios vagos e ponderações subjetivas.
Essa lógica fortalece o voluntarismo judicial. O juiz deixa de ser visto apenas como aplicador do direito e passa a ocupar a posição de agente político responsável pela realização de determinados projetos sociais ou econômicos. Em consequência, amplia-se a instabilidade constitucional e reduz-se a previsibilidade das decisões.
O problema central não está apenas no aumento do poder do Judiciário, mas no fato de que esse fortalecimento ocorre sem mecanismos democráticos efetivos de controle. Ministros de tribunais superiores não são eleitos, possuem mandato praticamente ilimitado e operam dentro de uma estrutura altamente corporativa.
A transformação do Supremo Tribunal Federal em protagonista político foi acompanhada pela crescente espetacularização do sistema de justiça. Julgamentos passaram a ser televisionados, decisões judiciais passaram a ser divulgadas como acontecimentos políticos cotidianos e ministros transformaram-se em figuras públicas permanentes da vida nacional.
Ao mesmo tempo, consolidou-se uma aproximação crescente entre setores do Judiciário, meios de comunicação e interesses econômicos dominantes. A linguagem jurídica passou a funcionar muitas vezes como instrumento de legitimação técnica de decisões profundamente políticas.
A operação Lava Jato representa o auge desse processo. Em nome do combate à corrupção, foram relativizadas garantias constitucionais históricas, ampliadas prisões preventivas, estimuladas delações premiadas coercitivas e naturalizadas práticas incompatíveis com o devido processo legal.
A erosão das garantias constitucionais foi apresentada como exigência moral da sociedade. O discurso do combate à corrupção passou a funcionar como justificativa para flexibilizar direitos fundamentais e ampliar poderes excepcionais das instituições repressivas.
A prisão após condenação em segunda instância, autorizada pelo Supremo Tribunal Federal em 2016, exemplifica esse movimento de ruptura constitucional. O texto expresso da Constituição estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ainda assim, o STF reinterpretou o dispositivo constitucional sob pressão política e midiática.
A mutação constitucional promovida pelo Supremo Tribunal Federal passou então a funcionar como mecanismo informal de alteração da Constituição sem necessidade de reforma constitucional formal. O problema é que essas mudanças frequentemente ocorreram em sentido contrário às garantias democráticas e sociais previstas originalmente em 1988.
A própria noção de supremacia constitucional passa a sofrer deslocamentos. A Constituição deixa de ser compreendida como limite ao poder e passa gradualmente a ser interpretada conforme as necessidades conjunturais do sistema político e econômico.
Esse processo atinge diretamente os direitos sociais. Em vez de serem tratados como obrigações materiais do Estado, passam a ser submetidos aos limites fiscais e às exigências do mercado financeiro. A constituição econômica de 1988 vai sendo progressivamente desmontada.
A Emenda Constitucional 95, conhecida como teto de gastos, representa talvez o exemplo mais evidente desse movimento. Ao congelar investimentos públicos por vinte anos, a emenda inviabiliza materialmente a efetivação de diversos direitos sociais previstos constitucionalmente.
A lógica do ajuste fiscal permanente converte-se em verdadeira norma constitucional implícita superior aos direitos sociais. Saúde, educação, previdência e políticas públicas passam a ser subordinadas às exigências da austeridade econômica.
O curioso é que os mesmos setores que criticavam o “dirigismo constitucional” da Constituição de 1988 passaram a defender um dirigismo muito mais rígido quando se trata da proteção dos interesses financeiros e da política econômica ortodoxa.
O resultado desse processo é a consolidação de uma constituição dirigente invertida. Em vez de orientar o Estado para a transformação social e redução das desigualdades, o texto constitucional passa a ser reinterpretado para garantir estabilidade monetária, superávit fiscal e segurança para o mercado financeiro.
O Colapso da Constituição de 1988
O golpe de 2016 representa, para os autores, o ponto culminante do processo de esvaziamento da Constituição de 1988. Não se trata apenas da destituição da Presidente Dilma Rousseff sem crime de responsabilidade comprovado, mas da consolidação de uma ruptura institucional mais ampla, sustentada pela convergência entre setores do Congresso Nacional, do Judiciário, do empresariado, da mídia corporativa e do sistema financeiro.
A Constituição de 1988 havia sido concebida como um pacto político e social de redemocratização, incorporando direitos sociais, mecanismos de proteção trabalhista e instrumentos de limitação do poder econômico. A ruptura de 2016 significou justamente o abandono progressivo desse projeto constitucional.
A partir daquele momento, intensificaram-se reformas legislativas e constitucionais incompatíveis com os compromissos sociais inscritos na Constituição. A Emenda Constitucional 95, a reforma trabalhista e as propostas de desmonte da previdência social foram apresentadas como inevitabilidades técnicas, embora representassem profundas escolhas políticas.
A justificativa permanente passou a ser a crise econômica, a necessidade de retomada da confiança dos mercados e o equilíbrio fiscal. Direitos sociais deixaram de ser compreendidos como obrigações constitucionais do Estado e passaram a ser tratados como obstáculos ao crescimento econômico.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal assumiu papel decisivo na legitimação jurídica da nova ordem política e econômica. O tribunal não apenas deixou de conter violações constitucionais, como frequentemente contribuiu para sua normalização institucional.
A interpretação constitucional passou a ser guiada por argumentos pragmáticos, conjunturais e moralizantes. A estabilidade econômica e o combate à corrupção foram elevados à condição de princípios superiores, capazes de relativizar garantias constitucionais clássicas.
O problema central identificado pelos autores é que a Constituição perdeu sua capacidade de limitar o poder político e econômico. Em vez de servir como barreira jurídica contra arbitrariedades, tornou-se progressivamente flexível diante das exigências do mercado e das disputas de poder.
A folha de papel constitucional permanece formalmente intacta, mas desconectada da realidade material das relações de poder. A distância entre texto constitucional e prática institucional alcançou um nível que compromete a própria ideia de ordem constitucional democrática.
A noção clássica de constituição pressupõe capacidade efetiva de organizar, limitar e orientar o exercício do poder. Quando as instituições responsáveis por sua guarda participam reiteradamente de sua desfiguração, instala-se uma crise estrutural do constitucionalismo.
A crise brasileira não é apenas jurídica. Trata-se de crise política, econômica e social que se manifesta também na incapacidade das instituições de representar os interesses populares e de assegurar direitos fundamentais básicos.
O constitucionalismo liberal contemporâneo, segundo os autores, revela enorme dificuldade de lidar com situações de conflito distributivo e enfrentamento aos interesses do capital financeiro. Em momentos de crise, as garantias democráticas tornam-se rapidamente relativizadas.
A Constituição de 1988 continha elementos contraditórios. De um lado, preservava estruturas econômicas capitalistas e mecanismos tradicionais do Estado liberal. De outro, incorporava direitos sociais, instrumentos de participação democrática e objetivos de transformação social.
Durante algum tempo, essas contradições foram administradas dentro do próprio sistema político. No entanto, a radicalização da crise econômica e política tornou cada vez mais difícil a convivência entre democracia social e neoliberalismo.
O resultado foi a opção progressiva das elites políticas e econômicas pelo esvaziamento do pacto constitucional de 1988. Em vez de aprofundar a democracia social prevista constitucionalmente, consolidou-se uma agenda de austeridade permanente e redução de direitos.
Esse processo não ocorre apenas no Brasil. Os autores identificam dinâmica semelhante em diversos países submetidos à hegemonia do capital financeiro internacional e às políticas neoliberais de ajuste fiscal.
No caso brasileiro, porém, a fragilidade histórica das instituições democráticas e a permanência de estruturas oligárquicas aprofundam ainda mais o problema. A Constituição de 1988 nunca conseguiu consolidar plenamente suas promessas democráticas e sociais.
As elites econômicas brasileiras jamais aceitaram integralmente o projeto social da Constituição. Desde sua promulgação, desenvolveram estratégias políticas, legislativas, econômicas e judiciais para limitar sua efetividade.
A chamada governabilidade frequentemente funcionou como justificativa para negociações permanentes de redução do alcance material da Constituição. Direitos sociais passaram a ser tratados como excessos incompatíveis com as exigências da economia globalizada.
A própria teoria constitucional dominante colaborou para esse processo ao reduzir a constituição a questão interpretativa e judicial. O excesso de confiança na jurisdição constitucional ocultou o papel decisivo das relações concretas de poder na efetivação ou destruição dos direitos.
Os autores insistem que nenhuma constituição se sustenta apenas pela força normativa do texto jurídico. Constituições dependem de forças sociais e políticas capazes de defendê-las concretamente.
A crença de que tribunais, princípios jurídicos ou teorias interpretativas seriam suficientes para preservar a ordem constitucional revelou-se ilusória diante da radicalização dos conflitos políticos e econômicos.
O colapso da Constituição de 1988 demonstra justamente os limites do constitucionalismo liberal quando confrontado com interesses estruturais do capital financeiro e das elites econômicas.
O Que Fazer?
Há duas questões que não podem deixar de serem feitas na atual conjuntura. Há futuro para a Constituição de 1988? O que fazer?
Não somos os primeiros a denunciar o golpe institucional contra a Constituição de 1988. A diferença, talvez, se dê no fato de que Paulo Bonavides e Fábio Konder Comparato escreveram suas análises no contexto do processo de desfiguração constitucional levado a cabo pelo governo de Fernando Henrique Cardoso, em que havia um embate claro entre os defensores do texto constitucional e os seus oponentes neoliberais.
A partir dos anos 2000, esse embate arrefeceu, o que não significa que não continuaram existindo disputas entre os vários grupos políticos e econômicos em torno da constituição. O recrudescimento do ataque à constituição, no entanto, mudou de lugar. Embora continue contando com apoio no Congresso Nacional e no Poder Executivo, passou a ser desferido predominantemente a partir do Supremo Tribunal Federal.
Com o golpe jurídico-parlamentar-midiático de 2016 e as contínuas violações ao texto constitucional por parte de todos os poderes, o sistema constitucional brasileiro de 1988 simplesmente colapsou.
Infelizmente, a Constituição de 1988 não fará parte de qualquer caminho para a resolução da atual crise nacional, pois ela perdeu o potencial de limitar e orientar a composição e dinâmica das relações políticas e sociais. Tanto por ser desrespeitada a céu aberto, seja pelo golpe jurídico-parlamentar-midiático de 2016, seja por reiteradas decisões contrárias ao seu texto tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelos falsos argumentos da “governabilidade” que tanto utilizaram nossos auto intitulados juristas, ficou só a folha de papel, descolada dos fatores reais de poder.
A referência implícita é Ferdinand Lassalle e sua conhecida formulação sobre a diferença entre constituição escrita e constituição real. O problema não seria apenas a existência formal de um texto constitucional, mas sua capacidade efetiva de organizar e limitar o exercício do poder político e econômico.
Diante desse cenário, o que fazer? A pergunta formulada por Lênin, em panfleto de 1902, permanece pertinente no atual momento de atropelo conservador e desprezo pelos direitos sociais no Brasil dos 30 anos da Constituição de 1988.
Não há resposta pronta e acabada. Do ponto de vista crítico, não há como se defender soluções formuladas de cima para baixo, por elites e sujeitos “iluminados” do mundo abstrato das teorias, mas desde abaixo, a partir da materialidade da vida social e através da resistência das lutas anticapitalistas nos campos da política, da economia e da cultura.
A crítica dos autores dirige-se também à ilusão de que mudanças estruturais possam ser produzidas exclusivamente por mecanismos institucionais formais. A experiência brasileira demonstraria que, sem mobilização social organizada e capacidade política concreta de enfrentamento das estruturas de poder, textos constitucionais progressistas podem ser esvaziados ou reinterpretados conforme os interesses dominantes.
Nesse sentido, a crise da Constituição de 1988 também revela os limites de um constitucionalismo excessivamente dependente da mediação judicial. A confiança depositada em tribunais constitucionais como garantidores automáticos da democracia e dos direitos fundamentais mostrou-se insuficiente diante da reorganização das forças políticas e econômicas.
Os autores rejeitam a ideia de neutralidade das instituições jurídicas. Tribunais, cortes constitucionais e estruturas do sistema de justiça são compreendidos como espaços atravessados por disputas políticas, ideológicas e econômicas. O direito não opera acima da sociedade, mas dentro de suas contradições materiais.
A própria noção de Estado Democrático de Direito entra em crise quando os mecanismos institucionais passam a funcionar seletivamente, relativizando garantias jurídicas conforme os sujeitos atingidos ou os interesses envolvidos.
A seletividade penal, a relativização de garantias processuais, a flexibilização de direitos trabalhistas e sociais e a tolerância institucional diante de rupturas democráticas demonstrariam que a ordem constitucional brasileira tornou-se progressivamente subordinada à lógica da exceção permanente.
A exceção deixa de aparecer apenas em momentos extraordinários e passa a integrar o funcionamento cotidiano das instituições. Direitos podem ser suspensos informalmente em nome da estabilidade econômica, do combate à corrupção, da segurança pública ou da governabilidade.
Nesse quadro, a tarefa política central deixaria de ser apenas a defesa nostálgica da Constituição de 1988 em sua formulação original. O desafio seria reconstruir formas de organização política e social capazes de enfrentar as estruturas concretas de dominação econômica e institucional.
A crítica constitucional desenvolvida pelos autores não conduz à simples rejeição do direito ou das instituições, mas à recusa das ilusões liberal-constitucionais segundo as quais normas jurídicas seriam suficientes, por si mesmas, para assegurar democracia, igualdade social e limitação do poder.
O texto conclui afirmando que o futuro democrático brasileiro dependerá menos da retórica constitucional abstrata e mais da capacidade concreta de reorganização das forças populares, dos movimentos sociais e das lutas políticas capazes de disputar efetivamente os rumos do Estado e da sociedade.
Fonte original: Revista Direito e Práxis, UERJ
